per ricevere il battesimo della società ?

Né importerebbe che la continuazione dell'azienda fosse imposta dal testatore, e anche con comminatorie di perdita di beneficî nella successione, vuoi perchè la continuazione stessa è sempre un atto di volontà degli eredi, vuoi perchè espressamente la legge ammette rende obbligatorio il patto di continuazione della società cogli eredi, vuoi perchè non può impedirsi non sia quello che è di fatto e di diritto.

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7 Cosi pure i codici : generale austriaco, tedesco, federale svizzero delle obbligazioni (questo per le società così dette semplici, le quali, come già abbiamo notato, corrispondono alle nostre società civili), giapponese, chileno, le leggi civili del Brasile, ecc.

Codice civ. francese, art. 1834; peruviano, pag. 190 dei Résumés di GRASSERIE. Pel primo lo scritto è richiesto quando il valore dell'oggetto ecceda le lire 150; pel secondo quando ecceda 200 pesos. Nei cessati Stati d'Italia il solo codice delle Due Sicilie richiedeva lo scritto, e quando l'oggetto eccedesse il valore di ducati cinquanta (art. 1706).

DELVINCOURT, Cours de code civil, vol. III delle Notes et explications, pagina 219 (ediz. Paris 1824); DUVERGIER, op. cit., n. 66, pagina 101; TROPLONG, op. cit., n. 200, pagina 82; MASSE, Le droit commercial dans ses

Ne si potrà distinguere fra specie e specie di società. Quantunque la legge dichiari che il semplice contratto di società universale non include che la società universale dei guadagni, " noi crediamo che questa disposizione non sia punto contraria alla esistenza tacita anche di una società universale di beni. 71 Tale disposizione a nostro avviso ha una portata molto limitata; non si riferisce che alle societă espresse, presumendo contratta la sola società universale dei guadagni quando il contratto non parli che semplicemente di societå universale. La legge qui non fa che interpretare una espressione indeterminata del contratto, e giustamente la interpreta secon

rapports avec le droit des gens et le droit civil, 3a ediz., vol. IV, n. 2549, pag. 417 (Paris, Guillaumin et C.); PONT, op. cit., n. 130, pag. 107; CASSAZ. FRANCESE, 19 luglio 1852 (Sirey, 18:3, I, 33; Journal du Palais, 1854, I, 257); 17 febbraio 1858 (Sirey, 1858, I, 461; Journal du Patais, 1858, 1179); APPEL ORLEANS, 26 agosto 1869 (Sirey, 1870, II, 113; Journal du Palais, 1870, 466).

Dagli atti preparatori del Codice Napoleone risulta evidente che non si volle punto derogare alle norme relative alla prova delle convenzioni in generale (V. la Raccolta del LoCRÉ, Législation cir. comm., ec., cit. ed., vol. XIV, pag. 507, n. 1; pag. 518, n. 4, e pag. 532, n. 5). To Cod. civ., art. 1703.

1 Contra: CAPORALI, Del contratto di società, dispensa 179-180 (dell' opera in corso: Il diritto civile ital., diretta dal FIORE), n. 61, pag. 60.

do i suoi minori e meno gravosi effetti. Ma quando il contratto non esiste, questo disposto di legge non può trovare alcuna applicazione senza infrangere le più elementari regole di ermeneutica, giacchè è troppo evidente che, se il legislatore avesse voluto non ammettere l'esistenza tacita delle società universali di beni, ben l'avrebbe esplicitamente dichiarato.

Non basta. È noto che detta disposizione non è che la riproduzione di un frammento di ULPIANO: Coiri societatem et simpliciter licet, et si non fueril distinctum, videtur coita esset universorum quae ex quaestu veniunt. 72 Ora, in base a questo frammento, già disputavasi dagli interpetri e dai trattatisti se potesse presumersi la società omnium bonorum (e si noti che questa società, a differenza della nostra, limitata ai soli beni presenti, comprendeva anche i beni futuri, quaqua ratione acquisiti). Ma l'affermativa veniva accolta dalla grande maggioranza dei giureconsulti, 73 e per la stessa ragione sopra addotta, perchè cioè anche il testo di ULPIANO

L. 7, Dig, Pro socio (XVII, 2).

MASCARDUS, Conclusiones probationum omnium, vol. III, conclus. 1309: Societas quando praesumatur et quomodo probari possit », n. 20; MENOCHIUS, De praesumptionibus, libro III, praesumpt. 56: Societas omnium bonorum vel alicuius negotiationis quando contracta praesumatur inter fratres vel alios sanguine coniunctos », n. 37; MANTICA, De tacitis et ambiguis conventionibus, vol. I, lib. VI, tit. IX: Societas omnium bonorum an tacite contrahi possit » per tutto il titolo; MICHALORIUS, Tractatus de fratri

non contempla che l'ipotesi di società espressa, la quale, se si contrae simpliciter, non si intende contratta di tutti i beni, ma soltanto di tutti i guadagni; che se invece tacile contrahatur, non est necesse ut specialiler dicatur eam contrahi in omnibus bonis, QUIA TUNC NON ESSET SOCIETAS TACITA, sed expressa,

ET IDEO SUFFICIT EAM EX ACTIBUS

COLLIGI." Bene osservavano quei nostri giureconsulti che voluntas facto magis, quam verbis exprimitur. 75

In materia commerciale poi, tanto in Italia quanto in Francia, si ritiene oggi da una dottrina e giurisprudenza prevalenti che l'atto scritto è richiesto solo ad probationem, non ad substantiam; in Italia, principalmente per le società in nome collettivo e in accomandita semplice: conclusione resa quasi si direbbe indubbia da quelle disposizioni di legge che qualificano società anche quella deficiente dell' atto scritto; ne riconoscono la vitalità di fronte ai terzi, e solo concedono ai soci, nei loro rapporti, diritti diversi, avuto riguardo alla irregolarità del negozio e alla necessità sociale che questi

bus, pars II, cap. II: « An societas tacite contrahi possit, n. 11-15.

Nello stesso senso, ma con cenni minori: BALDUS, Consiliorum sive responsorum, volume V, cons. 482, n. 1; ALCIATUS, Tractatus de praesumptionibus, praesumpt. 25, n. 1; FELICIUS, Tractatus de societate, cap. X, n. 16; ANSALDUS, Le commercio et mercatura, disc. 49, principalmente il n. 10, ZANCHIUS, Tractatus de societate, pars II, cap. IV, n. 4-6.

"MANTICA, op, vol, lib. e tit. cit., n. 8. 15 ID., ivi, n. 10.

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organismi economici si costituiscano regolarmente. Se, pertanto, lo scritto è richiesto solo come mezzo di prova della società, questa può esistere anche soltanto re, tacitamente. Di qui la piena legalità di società commerciali tacite, e quindi della trasformazione tacita della comunione di una azienda commerciale in società. Ma di quale specie sarà la società civile o commerciale risultante dalla comunione?

In difetto di una manifestazione espressa della volontà delle parti, non si possono stabilire norme assolute. Spetta al sovrano apprezzamento del magistrato, secondo il modo con cui si svolge l'azienda sociale, la natura e il valore di ogni quota-parte dei beni caduti nella comunione, il conferimento o no di altri beni, il sistema di amministrazione, di ripartizione degli utili e delle perdite, la veste che si assume di fronte ai terzi, ecc., dichiarare la natura della società.

Se si tratta di una azienda commerciale, e qualora in niun modo risulti la limitazione di responsabilità per alcuno dei soci, si può presumere l'esistenza di una società in nome collettivo, giacchè è principio generale nelle obbligazioni commerciali la presunzione di solidarietà. Però, appunto per questa presunzione, la limitazione di responsabilità, perché possa farsi valere di fronte ai terzi, deve essere loro nota. Se invece si è dinanzi ad una Cod. di comm., art. 40.

azienda civile, la indagine sulla specie di società non influisce sulla responsabilità verso i terzi, perchè ciascun socio di società civile è sempre obbligato verso di essi pro virili." La ricerca non ha valore che nei rapporti dei soci tra loro, negli effetti dei rispettivi loro diritti e obbligazioni. Se l'azienda si esplica soltanto limitatamente ai beni caduti nell'eredità, sorge una società particolare. Se i soci godono in comune ogni altro loro bene mobile ed immobile presenti, se inscrivono gli immobili in catasto in nome comune, vivono in comune, operano su tutti questi beni sempre in comune, non fanno mai su di essi atti di proprietà individuale, agiscono in comune giudizialmente e stragiudizialmente, si può presumere una società universale beni. Se, infine, i comunisti conferiscono eziandio in comune i beni successivi ed ogni utile di ogni loro industria (intesa nel senso più lato), si può presumere, insieme, e una società universale di beni e universale di guadagni, colla sola limitazione circa il titolo giuridico di conferimento dei beni successivamente acquistati per successione o donazione, imperocchè questi beni, per esplicita disposizione della legge, non possono entrare in società per la proprietà, ma solo per il godimento.

Parma, novembre 1899.

Avv. LUIGI RODINO.

"Cod. civ., art. 1727.

di

Il principio che il mandato non è più gratuito ed il principio che la rappresentanza può riscontrarsi, per la moderna dottrina, anche nelle locazioni di opere rendono oggi particolarmente grave, oltre che grandemente interessante e rinnovano una questione che sempre si trova esaminata dai più antichi trattatisti, cioè quale sia la differenza fra mandato e locazione di opere.

La questione si è presentata, fino ad ora, come prevalentemente accademica, in quanto non aveva che l'effetto di mettere in evidenza nei libri alcuni caratteri più spiccatamente distintivi di due contratti più o meno nettamente distinti fra loro; oggi, invece, trattasi di ricercare i caratteri distintivi di due contratti che mentre si sono estremamente avvicinati pel loro contenuto economico, si sono andati sempre più allontanando e differenziando nella loro regolamentazione e specialmente nella protezione giuridica dalla legge accordata ai

contraenti.

L'essersi la questione sui caratteri distintivi della locazione

1 Art. 349 Cod, di comm. e 1739 Cod. civ. Rimando su questo punto al mio articolo Mandato commerciale e rappresentanza, pubblicato nel Diritto commerciale, 1898, 649.

di opere dal mandato trasformata da accademica in scientifica e pratica rende opportuno che la si riprenda in esame, non senza accennare fin d'ora che trattasi di una questione avente attualmente una positiva importanza. Infatti i diritti del mandatario sono, nella nostra legislazione, specialmente nella nostra legislazione commerciale, molto più ampiamente tutelati che non quelli del locatore di opere; ci basti qui accennare al privilegio che per l'art. 362 Cod, di comm. il mandatario ha sulle cose del mandante ch'egli detiene per l'esecuzione del mandato, per le sue anticipazioni e spese, per gli interessi delle somme sborsate o per la sua provvigione. Ebbene, si paragoni questo privilegio, largo, comprensivo, e perciò efficace, con il privilegio limitato, e perciò insufficiente, che viene accordato ai locatori di opere. Per arrivare a qualche resultato nella ricerca, assai dificile, dei caratteri pei quali attualmente nel nostro diritto specialmente commerciale la locazione di opere si distingue dal mandato, è necessario esaminare brevemen

I, 192.

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VITA LEVI, Della locazione di opere,

te come nelle varie fasi attraversate dai due contratti questi si contraddistinsero.

Per diritto romano la questione non è risoluta pacificamente; anzi celebrati pandettisti, che generalmente portano nelle questioni grande vigore di analisi e precisione di conclusioni, si addimostrano incerti: ecco, difatti, il WÄCHTER,' pel quale « mandato nel senso più esteso è ogni contratto per cui una persona assume di fare qualcosa per un' altra, di prestarle un servigio: se questo mandato è gratuito si ha un mandato in senso proprio, se si ha un mandato non gratuito il contratto è una locatio operum quando si tratti di opere illiberales, se si tratti di opere liberales il contratto è un patto nudo e può diventare un contratto innominato »; invece per il KELLER « il mandato è il contratto con cui viene commesso di esplicare un'attività verso l'esterno (al di fuori) in modo che il mandatario prende più o meno il posto del mandante, all'opposto di quel che accade nella locazione d'opera, dove l'attività alla quale il commesso è chiamato è spiegata in confronto del committente. » Meno conciso è il BARON: « Tanto il mandato che la locazione obbligano una persona (il lavoratore e rispettiva. mente il mandatario) ad essere attiva nell'interesse di un' altra.

1 Pandekten, n. 397. Pandekten, § 312 Pandekten, pag. 510.

L'opinione comune pone la differenza essenziale fra i due contratti in ciò che il mandatario presta la sua attività senza mercede, il lavoratore per mercede. In realtà diversi testi parlano in favore di questa veduta; ma in altri testi, nonostante vi sia accordo sulla mercede, il negozio viene concepito come mandato... Questa apparente contraddizione. si toglie nel modo seguente: l'attività nell'interesse di un altro può presentarsi in doppio modo; o gratuitamente o per mercede; nel primo caso sorge un contratto unilaterale, nell'altro caso bilaterale (un contratto di prestazione mutua). Si aspetta ora che tale antitesi si rispecchi nel mandato e nella locazione d'opere (cosi, fra parentesi, la comune opinione); ma a torto; infatti la locazione di opere si riferisce soltanto a servigi di operai giornalieri pei quali è promessa una mercede; all'incontro altre operazioni per le quali è promesso un correspettivo si pongono sotto il mandato e perciò il mandato comprende due diversi contratti: 1° un contratto avente per oggetto una prestazione gratuita di atti di qualsiasi specie per un altro (anche servigi di giornalieri e di operai); 2° un contratto avente per oggetto la prestazione con correspettivo di tali atti, i quali nè appartengono ai servigî dei giornalieri, nè al libero lavoro spirituale, p. es. la conclu