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non ha il suo legittimo fondamento, cioè la fiducia dell'universale nell'attitudine del giudice a ben risolvere la questione della reità. Ma non è lecito propugnare mendacemente siffatta fiducia, e, nel tempo stesso che si proclama la sovranità della coscienza popolare, farne un automa nelle mani di un accorto ed abile giurista che deve condurre i giurati a dare quel responso in cui si contiene la sua convinzione individuale. Preferibile è sempre in tal caso il sistema di affidare ai giudici togati e permanenti il decidere la quistione di reità; perchè si avranno vantaggi maggiori, cioè il voto collegiale, la possibilità di una motivazione in fatto della sentenza, e quel freno, che sorge dalla coscienza della responsabilità legale e morale del proprio voto, a temperare l'arbitrio del giudice permanente.

Ma oltre l'instituzione dei giurati merita speciale menzione l'instituto dello Scabinato.

Esso risale ad un'antica instituzione giudiziaria tedesca posteriore al mallum, ma coordinata al tempo che vi era in vigore il Diritto consuetudinario, prima dell'introduzione del Diritto Romano. Il Judex e gli Scabini formavano il Tribunale, ma il judex non decideva nè sul fatto nè sul diritto, appartenendo agli Scabini il decidere sull'uno e sull' altro. Questo instituto cessò col penetrare del Diritto scritto in Germania, poichè con questo fu mestieri di giuristi più che di giudici popolari. Gli Scabini infatti non furono più scelti dal popolo, ma nominati dai giudici e da essi prendevano consiglio e a mano a mano surse l'usanza che il solo judex distendea la sentenza; e con l'introdursi del processo segreto anche il nome degli Scabini s' andò dileguando. Lo Scabinato moderno è da non molto tempo introdotto in Germania. Primo fra gli Stati alemanni ad organarlo fu l' Annover con la Legge de' 3 nov. 1850; la quale pose a

fianco del giudice togato nelle materie di lieve penalità due giu. dici popolari col nome di Scabini per giudicare con esso della quistione di fatto e della quistione di diritto. L'Oldenburgo, l'Assia elettorale, il Granducato di Baden, lo Stato di Brema accolsero la instituzione novella con le medesime condizioni. Nel 1867 la Prussia fece suo l'instituto; e lo stesso fecero al 1868 il Wurtemberg e la Sassonia. Ma la Sassonia lo estese anche a materie punibili più gravi e lo compose di tre giudici togati e quattro Assessori popolari affidando ai giudici popolari il partecipare alla decisione della sola quistione di fatto, e dando ai giudici permanenti il giudicare così sulla quistione di fatto come sulla quistione di diritto. E nel Wûrtemberg la legge fermò il numero di tre Scabini e due giudici, e per certi casi quello di tre giudici e quattro Scabini. A queste antecedenze si è rannodata la Legge organica giudiziaria dell'Impero, e con essa il Codice di Procedura Penale del 1877, costituendo presso ogni Tribunale distrettuale un Tribunale di Scabini, per conoscere dei reati di contravvenzione e dei delitti punibili col carcere non oltre due mesi o con multa non oltre 600 marchi, e dei reati contro la proprietà che si limitano a modico valore, non che per giudicare di reati maggiori rinviati dalle Camere dei Tribunali provinciali allo Scabinato perchè le circostanze minoratrici li rendon degni di lievissima péna. Lo Scabinato si compone del Giudice che forma il Tribunale distrettuale, il quale ne è Presidente, e di due Scabini o assessori popolari. Gli Scabini sono chiamati per via di liste annue formate in ciascun comune, dalle quali sorge la lista distrettuale e prestano servigio per un tempo non oltre cinque giorni. Essi prestano giuramento il quale ha effetto per tutto l'anno giudiziario. E poi insieme col giudice distrettuale esercitano la funzione di giudice

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con pieno potere, e con diritto di voto, eguale al suo, si nelle quistioni di diritto, e si in quelle di fatto.

La iuxta-positio di questo instituto di rincontro al Giuri nell'amministrazione della giustizia penale è argomento splendidissimo della incertezza che regna nei legislatori odierni sulla determinazione del miglior giudice in materia penale.

Nei codici della Francia e dell' Italia il giudice togato e il giudice popolare stanno l'uno di contro all'altro per contendersi il magistero penale circa il punto più essenziale di esso che è quella dichiarazione di reità da cui dipende la sorte dell'uomo nei giudizi penali. Le opinioni sono ancora discordi sul se affidare questo tremendo potere al giudice permanente o al giudice di un istante, al giudice giureperito o al giudice popolare. Ed anche colà dove il liberalismo fa trionfare l'idea del giudice popolare ed istantaneo, lo stato della coscienza perplessa si riverbera nel porre il giudice popolare sotto il mundio perpetuo del giudice permanente. Or bene in Germania il concetto del giudice popolare dà luogo ad una duplice figura, perchè lo Scabinato non è lo stesso del Giuri. Nel Giuri non entra il giudice permanente. Egli rimane estraneo ad esso, alle sue deliberazioni, al suo interno consilium. Gli sta di sopra come una specie di guida, come consigliere, come tutore; ma il pupillo è sempre chiamato a decidere da sè stesso la quistione di reità, perchè nè il Presidente, ně i giudici permanenti della Corte o del Tribunale hanno diritto di voto. La Corte ha un diritto limitato di veto, se ad unanimità si convince che il Giurì s'è ingannato sul fatto principale, ma non ha questo diritto, se non quando il Giuri ha deciso per la reità, e con semplice maggioranza di sette voti fra dodici; e non può fare altro in tal caso che rinviare la causa ad altro Giuri, al cui responso dovrà poscia in

chinarsi. Il Giuri non è chiamato a risolvere quistioni di diritto; e tutte le quistioni della reità, che si rannodano si al fatto principale come alle sue circostanze aggravatrici e minoratrici, debbono proporsi ad esso scevre di tutti gli elementi di puro diritto; nè esso può interloquire sulla pena che è lasciata interamente ai giudici togati. Per l'opposto nello Scabinato il giudice togato discute con gli Scabini e decide tutte le quistioni di fatto. Le quistioni di diritto son tutte esaminate dagli Scabini e votate da essi in compagnia del giudice togato, e gli Scabini al pari del magistrato decidono altresì la quistione della pena. Da ciò risulta che lo Scabinato non può confondersi col Giuri; perchè, se lo Scabino è, come il giurato, un giudice popolare, pure vi è una radicale differenza nei due instituti in quanto che lo Scabino discute e vota insieme col giudice permanente su tutte le quistioni che formano il dominio della causa.

La coscienza tedesca può dirsi tentennante tra' due instituti. Una polemica ardente vi ha sempre luogo tra il sistema dei giurati e quella degli scabini; e questa polemica si aggiugne a quella tra il giudice popolare e il giudice togato. Ma il sincretismo accolto nel Codice, per cui alcune cause son giudicate dal solo giudice togato, altre dal giuri, altre infine dallo scabinato, che congiunge in sè le due opposte forze del giudice togato e del giudice popolare, a me sembra il peggiore dei sistemi; perchè il sincretismo è avviamento a scetticismo sulla rilevantissima quistione.

D'altra parte noi ravvisiamo in questo fatto, che sorge lo Scabinato, il bisogno che si sente di un instituto sintetico, della cooperazione cioè del giudice togato e del giudice popolare all'amministrazione della giustizia penale. Utrumque per se indigens alterum alterius auxilio eget. È questo il solo monito che

in forma negativa possiamo desumere dalla legislazione contemporanea sulla costituzione del giudice penale. Il vizio radicale sta nella contemporaneità dei sistemi opposti, applicandosi or l'uno or l'altro secondo la maggiore o minor gravezza della materia con un empirismo che non può satisfare le esigenze della scienza. Or bene il monito è importante per preparare il terreno ad una più adequata soluzione del problema. Intanto un vizio gravissimo sta nello Scabinato. I legislatori tedeschi cercano contrabbilanciare col numero maggiore degli scabini e col numero minore dei giudici permanenti la condizione dell' efficacia maggiore che ha il voto del giudice permanente sul voto degli Scabini, perchè nella discussione l' intelligenza dello Scabino sarà naturalmente sopraffatta dall' intelligenza del giudice permanente. Ma questo mezzo non è sufficiente. Gli Scabini.seguiranno sempre il modo di vedere del giudice togato, il cui voto informerà il voto di essi tutti.

Un altro elemento da rilevare nel Codice di Procedura penale germanico è l' aver consecrato che nella contumacia dell'imputato il dibattimento contro l'assente non possa aver luogo in regola generale. Ciò traduce meglio in concreto l'antica massima: Absens ne damnetur. Solo per eccezione il procedimento contumaciale può aver luogo sotto forma di giudizio, nei soli casi in cui il reato che ne è l'oggetto vien punito con la multa o con la confisca o col cumulo di amendue queste pene, cioè quando il fatto è punibile con la sola pena pecuniaria, e in questo caso sono date tutte le vie in difesa al contumace, potendo in sua vece presentarsi al dibattimento un difensore, e potendo questi valersi di tutti i rimedi giuridici avverso la sentenza, i quali competono allo stesso imputato. Allorchè si tratta degli altri reati il procedimento promosso contro l'assente ha